АНД 3796/2019 - Решение - 11-07-2019

Решение по Наказателно дело 3796/2019г.

   Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

    № 1306

гр. Пловдив, 11.7.2019 г.

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ПЛОВДИВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, в открито съдебно заседание на 09.07.2019 г. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЖИДАР КЪРПАЧЕВ

                                                                                         

          при участието на секретаря Станка Деведжиева, като разгледа докладваното от съдията АНД № 3796/2019 г. по описа на ПРС, I наказателен състав, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН

Образувано е по жалба на  ПРИМЕКС-АВГ ООД против Наказателно постановление № 1554/2019, издадено от  Началника на отдел Митническо разузнаване и разследване Тракийска към  ЦМУ на Агенция Митници, с което:  1. на ПРИМЕКС-ABГ OOД е наложена имуществена санкция  в размер на 4000 лева за нарушение на чл.64, ал.4 ЗАДС; 2.  На основание чл.124а, ал.2 от ЗАДС, във връзка с чл.121, ал.1 от ЗАДС ПРИМЕКС-АВГ ООД е лишен от правото да упражнява дейност с акцизни стоки за срок от два месеца в обект-данъчен склад с ИНДС BGNCA00337001; 3. стоките предмет на нарушението-два броя кутии тютюн за наргиле са отнети в полза на държавата.

С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни доводи за незаконосъобразност на НП, а именно,че в АУАН и НП липсват място и дата на извършване на нарушението. Възразява се, че нито в НП са описани, нито по делото са установени всички релевантни обстоятелства относими към състава на нарушението. Твърди се, че не е установена компетентността на административно наказващия орган. В условията на евентуалност се моли за приложение на чл. 28 ЗАНН.

Въззиваемата страна  взема становище за неоснователност  на жалбата.

            Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред, поради, което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговото отменяне  по следните съображения:

В АУАН и НП е посочено, че се издават за следното:

На 09.02.2019г. служители на „ОИП“-СДВР и отдел „Митническо разузнаване и разследване Югозападна“, ГД “Митническо разузнаване и разследване“, Централно митническо управление, Агенция „Митници“ извършват проверка на наргиле бар „SHISHA BAR SPESHIAL“, находящ се в гр.София, ул.„Коста Лулчев“№ 2. След като са проверени прилежащите обслужващи и складови помещения на рафтове зад бара са открити общо 2бр. кутии на които е посочено, че съдържат по 50 гр./грама/ тютюн за наргиле марка ,,AL FAKHER“. Тъй като и двете кутии били отворени с цел установяване на реалното количество смес за пушене с наргиле, тя е измерена със служебна везна, като същата е отчела следните количества от 0.030 кг. и 0.045 кг.

При проверката е установено, че бандерола върху 2 /двете/ кутии тютюн за наргиле е поставен по начин, който не може да гарантира употребата на стоката без неговото унищожаване, чрез разкъсване, т.е. при отваряне на кутията, бандеролът остава върху опаковката цял, без да е разкъсан. С елементарно дръпване, бандеролът се отлепва от кутията цял без да е разкъсан, с всички необходими реквизити по него, което дава възможност, така да бъде отлепен и да се използва повторно.

Иззети са два броя кутии Тютюн за наргиле „АL Fakher”, облепена е бандерол с ненарушена цялост с номера на бандеролите № 71734897 и 71743903.

Гореописаните стоки са предадени с Приемо-предавателен протокол №19МСР00042/19.02.2019г. в склад за съхранение на Териториална дирекция Югозападна.

Изброените по-горе 2(два) броя кутии тютюн за наргиле, марка „AL FAKHER” са облепени с бандерол по образец утвърден от министъра на финансите със Заповед №ЗМФ-1131 от 18.09.201 Зг., в сила от 01.01.2014г.

На 27.02.2019г. е направена справка в Българска акцизна централизирана информационна система /БАЦИС/, модул „СУА“- Бандероли от която е установено, че с Приемо-предавателен протокол №BG003000/5200033/21.02.2017г. лицензираният складодържател „ПРИМЕКС-АВГ”ООД, ЕИК 040517411 е получил бандероли с №71734897 и №71743903.

„ПРИМЕКС-АВГ”ООД, ЕИК 040517411, със седалище и адрес на управление гр.Пловдив, общ.Пловдив, обл.Пловдив, р-н Южен, ул.„Кукленско шосе”№23, с управител А.А.З., ЕГН ********** е лицензиран складодържател, който управлява и стопанисва данъчен склад с ИНДС BGNCA00337001, находящ се гр.Пловдив, р-н „Северен“, ул.„Брезовско шосе“№170, склад 37. Като лицензиран складодържател на акцизни стоки, предназначени за реализация на вътрешния пазар, „ПРИМЕКС-АВГ”ООД, ЕИК 040517411 е длъжно да поставя бандероли върху потребителската опаковка в данъчния склад.

 

Горната фактическа обстановка съдът прие, че изцяло съответства на действителността  въз основа на показанията на актосъставителя, който в съдебно заседание не само изрично потвърди констатациите в АУАН, но и подробно и изчерпателно описа начина, по който е установено нарушението и предприетите в хода на проверката действия.

В този смисъл са и приложените по административната преписка писмени доказателства: Протокол за извършена проверка №19BG9910A004644/09.02.2019r., Опис на иззетите акцизни стоки №19BG9910A004644/09.02.2019, Приемо-предавателен протокол №BG003000/5200033/21.02.2017г.

Гореизброените доказателства и доказателствени средства са последователни, безпротиворечиви и взаимодопълващи се поради, което и съдът изцяло ги кредитира.

Съдът не кредитира показанията на доведения от жалбоподателя свидетел Д.И., поради тесните връзки, в които се намира с нарушителя, а именно негов заместник-управител и  този смисъл възникват основателни съмнения в добросъвестността на изложеното от него.

Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че дори и да можеха да се кредитират,  показанията на Д.И. не са от естество да опровергаят установеното от актосъставителя и от приложените по преписката писмени документи. Това е така, защото свидетелят излага твърдения за начина, по който по принцип се облепват бандеролите в дружеството нарушител и че по принцип нарушения при тази дейност не се допускат. Това обаче не изключва да е било допуснато нарушение конкретно по отношение на  двата процесни пакета тютюн, за облепването на които свидетелят не твърди да е имал непосредствени впечатления.

При установената фактическа обстановка законосъобразен е изводът на административно наказващия орган, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 64, ал.4 ЗАДС, съгласно която бандеролът се поставя върху потребителската опаковка по начин, от който да е видна обозначената върху него информация и който да гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване като бандеролът за тютюневите изделия може да бъде поставен също и по начин, който гарантира, че не може да бъде премахнат от потребителската опаковка, без да бъде повреден.

Въпреки констатираната фактическа обоснованост и материална законосъобразност на НП, същото следва да бъде отменено, поради допуснато флагрантно нарушение на процесуалните правила, изразило се в  липса на посочване на дата на извършване на деянието.

Не може да се сподели доводът изтъкнат от представителя на въззиваемата страна, че датата на извършване на нарушението в случая съвпада с датата на извършване на проверката и откриване на нарушението и нарушителя. Този довод би имал основание, в случаи на тъй наречените продължени нарушения, които се състоят само от бездействие или от комплекс от действие и бездействие, при които се създава едно трайно противоправно състояние, което трае до момента на откриване на нарушението. Само за продължените нарушения съдебната практика е категорична, че е достатъчно да се посочи датата на откриване на нарушението и тя може да се приеме и за дата на извършване на същото. Така Решение № 402 от 16.03.2017 г. по н. д. № 52 / 2017 г. на XXII състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 2378 от 15.12.2016 г. по н. д. № 2465 / 2016 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 1603 от 06.07.2012 г. по н. д. № 1281 / 2012 г. на XXIV състав на Административен съд – Пловдив, Решение от 15.12.2008 г. по к.н.а.х. дело № 1810/2008 г. на Административен съд Пловдив, ХIX с-в,

В конкретния случай обаче не сме изправени пред продължено нарушение. Видно  от нормата на чл. 64, ал.4  ЗАДС изпълнителното деяние на вмененото на жалбоподателя нарушение се осъществява с еднократно действие, а именно залепване на бандерола по начин, който не отговаря на нормативните изисквания, като това еднократно действие следва да бъде надлежно индивидуализирано по време и място извършване, което ще бъде и времето и мястото на извършване на нарушението.

Датата на извършване на нарушението не само е задължителен реквизит на АУАН и НП, но и при липсата му съществено се нарушава както правото на защита на наказания субект, така и контролните правомощия на съда. Това е така доколкото именно към датата на извършване на нарушението се преценява приложимата редакция на материалния закон. Именно от датата извършване на нарушението започва да тече и дългия двугодишен за данъчни нарушения давностен срок за издаване на АУАН, с изтичането на който административно наказателната отговорност на нарушителя се погасява.

В случая това нарушение е особено съществено предвид датата на съставяне на АУАН -27.03.2019г. В същото време от приложения по делото приемо-предавателен протокол №BG003000/5200033/21.02.2017г. се установява, че бандеролите, за които е наказан дееца са получени от него на дата 21.02.2017г. Елементарните математически изчисления показват, че ако нарушението е извършено веднага или до един месец  след получаване на бандеролите, то двугодишния срок за издаване на АУАН би се явил изтекъл.

В конкретния случай не само, че датата на извършване на нарушението формално не е посочена, нито в АУАН, нито в НП. Нещо повече този въпрос въобще не е бил изследван в хода на производството пред АНО, нито са събиране доказателства по този въпрос, което придава още по съществен характер на допуснатото нарушение.

В смисъл, че липсата на посочване в АУАН и НП на дата на извършване на нарушението е съществен порок, който безусловно обуславя отмяна на НП е и трайната практика на Административен съд-Пловдив, постановена по напълно идентични казуси- Решение № 2130 от 02.11.2015 г. по н. д. № 1679/2015 г. на Административен съд - Пловдив, Решение № 220 от 22.01.2014 г. по н. д. № 3872 / 2013 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив.

 

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 1554/2019, издадено от  Началника на отдел Митническо разузнаване и разследване Тракийска към  ЦМУ на Агенция Митници, с което:  1. на ПРИМЕКС-ABГ OOД е наложена имуществена санкция  в размер на 4000 лева за нарушение на чл.64, ал.4 ЗАДС; 2.  На основание чл.124а, ал.2 от ЗАДС, във връзка с чл.121, ал.1 от ЗАДС ПРИМЕКС-АВГ ООД е лишен от правото да упражнява дейност с акцизни стоки за срок от два месеца в обект-данъчен склад с ИНДС BGNCA00337001; 3. стоките предмет на нарушението-два броя кутии тютюн за наргиле са отнети в полза на държавата.

 

 

Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за постановяването му.

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ:

 

 

Вярно с оригинала.

С. Д.