АНД 2730/2018 - Решение - 02-08-2018

Решение по Наказателно дело 2730/2018г.

   Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

  

№ 1391

 

гр. Пловдив, 02.08.2018 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ПЛОВДИВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, в открито съдебно заседание на 02.07.2018г. в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ГОЛЧЕВ

                                                                                         

            при участието на секретаря Анелия Деведжиева, като разгледа докладваното от съдията АНД № 2730/2018г. по описа на РС- Пловдив, IV- ти наказателен състав, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН

Образувано е по жалба на „Мобилтел“ ЕАД, ЕИК 131468980 ( с настоящо наименование на жалбоподателя „А1 България“ ЕАД ), против Наказателно постановление № К- 0045259 от 06.02.2018г., издадено от  директора на Регионална дирекция за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и Стара Загора при Комисията за защита на потребителите, с което за нарушаване състава на чл. 62, ал. 1 Закон за защита на потребителите, на „Мобилтел“ ЕАД, ЕИК 131468980, на основание чл. 208 Закон за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 1500 / хиляда и петстотин / лева.

В жалбата се сочи, че при съставянето на АУАН и НП са допуснати множество нарушения на процесуалните правила, водещи до засягане правото на защита на жалбоподателя. Сочи се, че описаното от фактическа страна в АУАН и НП не отговаря на действително фактическо положение. Акцентира се върху обстоятелството, че не е нарушен чл. 62, ал. 1 ЗЗП, тъй като потребителят е поискал услугата, като след изтичането на гратисния едноседмичен период не е заявил нейното прекратяване, а е продължил да я ползва. Моли се атакуваното наказателно постановление да бъде отменено в своята цялост.

В съдебно заседание, дружеството- жалбоподател, редовно призовано, не изпраща процесуален представител.

В съдебно заседание, въззиваемата страна, редовно призована, не изпраща процесуален представител.

Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на атакуваното постановление, счита следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, произтича от процесуално легитимирано лице, насочена е срещу акт, подлежащ на самостоятелно обжалване по съдебен ред, поради което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Относно приложението на процесуалните правила:

Съдът,  след запознаване с приложените по дело АУАН и НП счита, че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като материалната, териториална и темпорална компетентност на административнонаказващия орган следва от така представената Заповед № 289/ 22.04.2015г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите. При съставянето на АУАН и при издаването на НП не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до опорочаване на административнонаказателното производство. АУАН е издаден при спазване на императивните изисквания, залегнали в чл. 42 и чл. 43 от ЗАНН и не създава неяснота относно нарушението, която да ограничава правото на защита на жалбоподателя и да ограничава правото му по чл. 44 от ЗАНН в тридневен срок от съставяне на акта да направи писмени възражения срещу него. Атакуваното НП съдържа реквизитите, предвидени в чл. 57 от ЗАНН и в него не са налице съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на жалбоподателя. Спазени са и давностните срокове по чл. 34  от ЗАНН.

Съдът не счита за основателно възражението на жалбоподателя за неспазване на тримесечния срок за съставяне на АУАН, считано от датата на откриване на нарушителя. Нарушителят не се счита за открит с факта на подаване на сигнал до компетентните органи, тъй като сам по себе си сигналът има само сезираща функция. Към момента на подаване на сигнала не е ясно описаното в него нарушение дали изобщо се е осъществило и ако е осъществено кой в действителност е неговият автор. Заключение за тези обстоятелства може да бъде дадено едва при извършване на проверка от страна на компетентните контролни органи. Именно и от датата на нейното извършване ще започва да се отброява и тримесечният срок за съставянето на АУАН. Извършена е проверка на 11.09.2017г. като са изискани допълнителни документи, предадени от жалбоподателя на 28.09.2017г. Именно от тази дата и следва да се отброява тримесечният срок за съставяне на АУАН, тъй като от този момент органът е разполагал с данни, от които може да се изведе заключение за деянието и неговото авторство.

По фактите:

В АУАН и издаденото въз основа на него НП е приета за установена следната фактическа обстановка: длъжностни лица към Комисия за защита на потребителите са извършили проверка по повод на постъпила в КЗП, РД- Пловдив жалба, с вх.№ П-03-1775/31.08.2017г., подадена от Б.В.Щ.. В изложението на жалбата е записано, че потребителят е абонат на „Мобилтел“ ЕАД ( към настоящия момент „А1 България“ ЕАД ) и неправомерно са му таксувани непоискани от него СМС-и - рекламни и игри на номер ***и ***. Година преди подаването на сигнала, потребителят е започнал да получава рекламни съобщения, за които е помолил служителите в „Кол центъра“ да забранят и спрат получаването на такива СМС-и. Разговарял е и със служители на „Мобилтел" ЕАД с молба да спрат изпращането на подобни рекламни съобщения. Месец преди подаването на сигнала, потребителят отново е поискал от служител в „Кол център“ да не получава рекламни СМС-и, но му е обяснено, че отново трябва да се заяви такива да не бъдат получавани. Служители на търговеца са обяснили, че когато потребителят е получил рекламни съобщения е трябвало да изпрати нарочен CMC за отказ. Потребителят Щ. е потърсил съдействие от КЗП да не получава СМС-и за реклами и игри срещу заплащане, както и да му бъде възстановена заплатената от него сума за рекламни СМС-и на номер ***, тъй като потребителят е получавал срещу заплащане СМС-и за реклами и игри, без да бъдат поискани от него.

Във връзка с така описания сигнал е проверен е търговски обект - магазин „М-тел", находящ се в гр.  Пловдив. ул. „Никола Карев“ № 49А, който е в работен режим.

По време на проверката служителката в магазина се е запознала със жалбата на Б. Щ.. Съставен е КП № К-0262242/11.09.2017г., като на страница 4- та от същия е указано на търговеца да представи писмени доказателства, с които да установи, че Щ. е заявил да получава срещу заплащане СМС-и рекламни и игри на мобилни номера ***и ***.

На 28.09.2017г. в РД Пловдив се е явило упълномощено лице на дружеството и не са представени писмени доказателства, установяващи, че Б. Щ. е заявил да получава срещу заплащане СМС-и рекламни и игри на номер ***и ***.

Представени са фактура № 0347329267, ведно с приложение „А“ към същата, с период на фактуриране 28.12.2016-27.01.2017г. и дата на издаване 01.02.2017т. за телефонен номер ***. Установено е, че на потребителя е таксувана услуга - съобщение / SMS допълнителни услуги, специална тарифа SMS паркиране, игри и др./ на стойност 0,25 лв. Представено е и приложение „А“ към фактура № 0348940959 с период на фактуриране 28.01.2017г. - 27.02.2017г. за мобилен телефонен номер ***, от която се изяснява, че на потребителя е начислена сума от 1,50 лв. за услуга - съобщение „SMS Допълнителни услуги“, специална тарифа / SMS паркиране, игри и др. Представено е и писмено становище от търговеца, в което същият заявява, че на 20.01.2017г. „Мобител" ЕАД е предоставена на Б. Щ. услугата „Mtel Fun&Learn" за номер *** срещу допълнително заплащане, без искане от потребителя чрез CMC. След получаване на CMC-а, с който търговецът е предоставил услугата „Mtel Fun&Learn" на Б. Щ. без искане от негова страна, потребителят е ползвал услугата 7 дни, след което за същата се е залащал дневен абонамент от 0,30 лв. с ДДС. Във връзка с обаждане в Контакт центъра на „Мобилтел" ЕАД на номер *88, абонаментът е прекратен на 02.02.2017г. Обяснено е, че услугата Mtel Fun&Learn е информационно-развлекателна услуга, която включва самостоятелни модули (наричани „Тривиа", както следва: „Персонален тест", „Здравен барометър", „Урок по английски език", „Известни дестинации", „Известни цитати", „Фитнес съвети" ), като всеки модул позволява по забавен начин абонатите да получават нови знания в различни области.

Настоящият съдебен състав счита, че гореизложената фактическа обстановка не кореспондира с действителното фактическо положение. Тя е изцяло оборена от приобщените по делото писмени доказателства- справка от системата на „Мобилтел“ ЕАД за изпратени „СМС-и“ / л. 11- 15 /, справка от „STK” меню на телефони с мобилни номера +*** и +*** / л. 16- 17 /, Договор за предоставяне на мобилни услуги № 501591093/ 22.12.2014, сключен между „Мобилтел“ ЕАД и Б.В.Щ. / л. 19- 21 /.

На първо място, настоящият съдебен състав счита за нужно да отбележи, че в изпратеното от „Мобилтел“ ЕАД становище от дата 26.09.2017г., в нито една негова част, не фигурира признание или потвърждение, че предоставената от „Мобилтел“ ЕАД услуга на Щ. е непоискана. В този порядък, неправилно в обстоятелствената част на НП е отразено, че в писменото си становище жалбоподателят признава, че предоставената услуга е непотърсена. Напротив, в становището се акцентира върху обстоятелството, че Щ. е заявил абонамент за модул „Персонален тест“.

По същество: от приобщените по делото доказателства се изяснява, че от обективна страна, дружеството- жалбоподател не е извършило нарушението, за които е ангажирана административнонаказателната му отговорност. Така, съобразно чл. 4.4.3 от сключения между „Мобилтел“ ЕАД и Б. Щ. договор, ползвателят на мобилни услуги дава съгласието си доставчикът да ползва данните му „за изпращане на съобщения за маркетинг и реклама на свои продукти или услуги, както и за изпращане на всякаква друга информация, отнасяща се до него като Абонат, като дава възможност на Абоната безвъзмездно да заявява несъгласие в момента на сключване на сделката чрез заявление за отказ, както и да изрази несъгласие с бъдещо получаване на подобни съобщения, когато това не е направено с момента на сключване на сделката“. Съобразно цитирания текст, жалбоподателят е изпратил рекламно съобщение до Щ., с което промотира своя развлекателна услуга- „Mtel Fun&Learn”. Тоест, след като Щ. е дал изричното си съгласие с подписването на индивидуалния договор, то дружеството- доставчик на мобилни услуги не извършва нарушение като изпраща текстови съобщения, промотиращи предлагани от Оператора услуги. Същевременно, не се установи потребителят Щ. да е заявил отказ от изпращането на безплатни рекламни съобщения.

От приобщените по делото справки от системата на „Мобилтел“ ЕАД се установява, че на дата 20.01.2017г., Щ. изрично е заявил желанието си да ползва услугата „Mtel Fun&Learn”, като е изпратил нарочен „СМС“ за това от мобилен номер „+***“ . Съобразно чл. 3 от Условията за ползване на услугата „Mtel Fun&Learn”, действащи към 20.01.2017г. и публикувани на интернет страницата на „Мобилтел“ ЕАД ( сега „А1 България“ ЕАД ), за да бъде активирана услугата „Mtel Fun&Learn”, клиентът следва да изпрати безплатен „СМС“ със съдържание- „START”, YES”, “DA”, “OK”, “GO”. Следвайки това, клиентът получава поздравително съобщение за потвърждаване на абонамента. Именно това се е осъществило и на 20.01.2017г., като считано от тази дата, клиентът е заявил съгласието си за предоставяне на услугата „Mtel Fun&Learn”. Следва да се посочи, че методът на активиране на услугата изисква активност от страна на потребителя- услугата не се активира с факта на получаване на съобщението, а едва след изпращането на „СМС“ с посоченото по- горе съдържание, с който именно се заявява желание същата да бъде предоставена. Отказ от ползването й е заявен едва на 02.02.2017г., от която дата и Операторът е преустановил изпращането на съобщения. Именно и предвид изложеното, съдът счита, че в конкретния случай, предоставената от жалбоподателя услуга не се явява непотърсена по смисъла на чл. 62, ал. 1 ЗЗП. ( в тази насока е и постановеното по идентичен казус Решение № 1391 от 18.06.2018 г. по к. адм. н. д. № 1222 / 2018 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив ).

Съдът счита за нужно да посочи и че жалбоподателят не е поставил в заблуждение потребителя на услугата. Последният своевременно е бил информиран, че услугата е с гратисен период от една седмица, като след изтичането му, за абонамента се заплаща по 0. 30лв. на ден. Посочено е и как може да бъде спряна така заявената от потребителя услуга. Нещо повече- на дата 24.01.2017г. е изпратен „СМС“ указващ на потребителя колко дни остават до изчерпване на гратисния период, като отново му е напомнено, че може да се откаже от ползването на услугата.

Следва да се посочи, че по отношение на мобилен номер +*** не се установява да са били заявявани, респективно предоставяни каквито и да било допълнителни услуги.

Предвид гореизложеното, атакуваното НП следва да бъде отменено в своята цялост, поради недоказаност на описаното в него нарушение.

 

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № К- 0045259 от 06.02.2018г., издадено от  директора на Регионална дирекция за областите Пловдив, Смолян, Пазарджик, Хасково, Кърджали и Стара Загора при Комисията за защита на потребителите, с което за нарушаване състава на чл. 62, ал. 1 Закон за защита на потребителите, на „Мобилтел“ ЕАД, ЕИК 131468980 ( с настоящо наименование на търговеца „А1 България“ ЕАД ), на основание чл. 208 Закон за защита на потребителите е наложена имуществена санкция в размер на 1500 / хиляда и петстотин / лева.

 

Решението подлежи на обжалване пред Административен съд- Пловдив в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за постановяването му, по реда на гл. XII АПК.                                                    

 

 РАЙОНЕН СЪДИЯ:

 

 

 

ВРЯНО С ОРИГИНАЛА!

ТС