АНД 7079/2012 - Решение - 15-07-2013

Решение по Наказателно дело 7079/2012г.

Р Е Ш Е Н И Е

№1911

гр. Пловдив, 15.07.2013г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

              ПЛОВДИВСКИ РАЙОНЕН СЪД - ХХ наказателен състав в публично заседание на дванадесети декември,    две хиляди и дванадесета година в състав:

 

                                                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТЪР КАЦАРЕВ

 

при секретаря: Величка Илиева,

като разгледа НАХД № 7079/2012г. по описа на ПРС, ХХ наказателен състав и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.59 и следващи от ЗАНН.

 

               Обжалвано е наказателно постановление /НП/ № ........ от 14.09.2012г. на Д.а на регионална дирекция за областите П., С., П., Х., К. и С.З. със седалище гр.П., с което на „В.” ООД, ЕИК ....., със седалище и адрес на управление гр.П., ул. „С.И.” № **, представлявано от В.В. С., ЕГН **********  – управител на основание на основание чл.53 от Закона за административните нарушения  и  наказания /ЗАНН/ и чл.87, ал.2 от Закона за туризма /ЗТ/ са наложени: = имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.46, т.4 от ЗТ; = имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.47, ал.2 от ЗТ и имуществена санкция в размер на 1000 лева за нарушение на чл.46, т.2 от ЗТ.

    Жалбоподателят редовно и своевременно призован, чрез представляващия го управител, обжалва наказателното постановление и моли същото да бъде отменено като необосновано и незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния и процесуалния закони. Редовно призован, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв.С.И. пледира за отмяна на постановлението.

   Въззиваемата страна –  РД гр.П. на Комисия за защита на потребителите гр.П., редовно призована, чрез своя процесуален представител адв.В.К. моли наказателното постановление да бъде потвърдено от съда като правилно и законосъобразно, излагайки аргументи в тази насока.

   Съдът като прецени материалите по делото и законосъобразността на обжалвания административен акт, с оглед произнасяне по същество, намира и приема за установено следното:

    Във връзка с оплакване пред РД на КЗП гр.П., но без посочване на обекта на проверка, на 03.08.2012г. служители на РД гр.П. на КЗП извършили проверка на обекти за обществено хранене на разположени на прилежаща към УМБАЛ П. /Окръжна болница/ територия, с адрес бул. „Б.” № ***. В обект  - заведение за хранене и развлечение „К.” проверката е започнала в 11:02 часа, обекта е бил в работен режим и се обслужвал от двама работника на фирмата – барманка и готвачка.  Съгласно отразеното в КП обекта представлява павилион временна постройка с търговска площ около 50 кв.м., и обособена отделна кухня, както и че върху търговската площ има поставени 8 дървени маси с по 3 и 4 седящи места /общо 27 седящи места на закрито /.  На открито под навес има разположени 5 стандартни маси с по 4 стандартни пластмасови стола /общо 20 седящи места на открито/.  Съгласно протокола на входа на обекта има поставен надпис „Закусвалня, българска кухня: супи, скара, ястия, салати” и светещ рекламен надпис „К.”, както и че обекта е на самообслужване. Съгласно протокола обекта е с два входа, както  и  че до двата входа няма информация за фирма, седалище на търговеца, работно време на обекта, име и фамилия на лицето, управител на обекта.  В протокола е посочено и че за предлаганите напитки и ястия има поставен ценоразпис меню, но без да са обозначени съответните грамажи, както и че в близост до входа на обекта или на видно място в обекта няма поставена категорийна символика – табела и удостоверение за утвърдена категория на обекта или временно удостоверение за открита процедура по категоризирането на обекта. На 09.08.2012г. в РД е била  извършена проверка по документи представени от управителя на дружеството.  На същата дата свидетелката З.П.Р. съставила срещу дружеството акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № ..... за извършени нарушения по чл.46,т.4, букви „ а”, „б” и „в” от ЗТ, чл.47, ал.2 и по чл.46, т.2 от ЗТ. Актът е съставен в присъствието на управителя на дружеството, който саморъчно е вписал че е запознат с правото да представи възражения. Актът е подписан от посочените в него лица и на същата дата е връчен препис от него на представителят на дружеството.  В законоустановения три дневен срок пред Д.а на РД към КЗП гр.П. са били представени писмени възражения относно съставения АУАН. На основание констатациите в акта е издадено и атакуваното НП с което е ангажирана административнонаказателната отговорност на дружеството,  като му са наложени  имуществени санкции за всяко едно нарушение. По идентичен начин в наказателното постановление са отразени установените обстоятелства относно нарушенията, както и правна квалификация на констатираните нарушения, както в АУАН.   Издаденото НП е обжалвано в срок пред РС П..

              Разпитана като свидетел в съдебно заседание актосъставителката З.Р. изложи факти идентични с описаните в АУАН и атакуваното НП. Свидетелката посочи че във връзка с издадена заповед ЕТ търговец веднага е изтеглил стоката от пазара.

              Разпитана като свидетел по искане на жалбоподателя Я.Д.Х. посочи че в деня на проверката е била на работа като готвач, както и че са имали меню с посочени в него грамажи,  че има табела на входа и че отговорник за обекта е барманката. Съдът кредитира показанията на свидетелите, като обективни, логични и непротиворечиви спрямо другите доказателства по делото.

               При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

    По допустимостта на жалбата: Жалбата е с правно основание чл.59, ал.1 от ЗАНН, подадена в преклузивния срок по ал.2 от този текст, от легитимиран субект / срещу който е издадено атакуваното НП /, при наличие на правен интерес от обжалване и пред компетентния съд  / по местоизвършване на твърдяното нарушение /, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

                Разгледана по същество същата се явява ОСНОВАТЕЛНА.

             Същественото при производството от административно - наказателен характер е да се установи спазена ли е процедурата по съставяне на акта, за установяване на извършеното административно нарушение; съставеният акт съдържа ли императивно определените в закона реквизити, актът предявен ли е на нарушителя и правилно и законосъобразно ли е оформено предявяването; компетентността на актосъставителя; има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН,  дали това деяние е извършено от лицето, посочено в акта като нарушител, и дали е извършено виновно (умишлено или непредпазливо); наказателното постановление издадено ли е при спазване на императивните разпоредби за съдържание, реквизити и срокове. Процесуални предпоставки, за които съдът следи служебно и когато се установи, че в хода на административно - наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, наказателното постановление следва да бъде отменено изцяло, като незаконосъобразно, като в тези случаи, съдът не разглежда спора по същество. 

               Като прецени изложената фактическа обстановка с оглед нормативните актове, регламентиращи процесните отношения и при цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, вр. чл.84 от ЗАНН  настоящият състав на П.ския районен съд ,  достигна до следните правни изводи:

               Разпоредбата на чл.3. (1) от ЗТ /отм./ предвижда, че законът регулира туризма като съвкупност от специфични стопански дейности, пътувания, участия в културни прояви, форуми и други, осъществявани в туристически обекти и насочени към създаване, предлагане, реализация и потребление на стоки и услуги, които формират туристическия продукт. Изброени са туристическите дейности, след които в т.2 на ал.2 са хотелиерството и ресторантьорството. "Ресторантьорство" е предоставянето на туристически услуги във всички видове. Съгласно чл.50, ал.1 от ЗТ /отм./  на категоризиране подлежат туристическите обекти по чл.3, ал.3, т. 1, 2 и 3 независимо от формата на собственост и начина на стопанисване;  Изключението е визирано в ал.2 - не подлежат на категоризиране по този закон заведения за хранене и развлечения, разположени в учебни и лечебни заведения, ведомства и предприятия, предназначени за ползване само от лица, числящи се към тях, както и бюфети, павилиони, каравани, баничарници и мекичарници с капацитет до 12 места за сядане. Обществените отношения, разгледани по-горе са регулирани и в новия ЗТ ( в сила от 26.03.2013г. ) - чл.3, ал.1, т.3, като  туристическа дейност е  ресторантьорството; чл.3, ал.2,  т.2 туристически обекти са заведенията за хранене и развлечения (самостоятелни и прилежащи към места за настаняване) - ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове.  Съгласно чл.114 от ЗТ лицата, извършващи хотелиерство и/или ресторантьорство в туристически обекти по чл.3, ал. 2, т.1, 2 и 3, са длъжни да предоставят туристически услуги в категоризиран туристически обект или в обект, на който е издадено временно удостоверение за открита процедура по категоризиране. Съгласно чл.129, ал.1 от ЗТ лицето, което ще извършва хотелиерство или ресторантьорство в места за настаняване и в заведения за хранене и развлечения, или упълномощено от него лице подава до съответния категоризиращ орган заявление за категоризиране. По същия начин предвид разпоредбата на чл.120, т.1 от ЗТ /нов/ не подлежат на категоризиране по този закон заведения за хранене и развлечения, разположени в учебни и лечебни заведения, както и във ведомства и предприятия, предназначени за ползване само от техни служители и за които няма осигурен свободен достъп за външни посетители. В случая съдът намира като установено, че и капацитетът на процесното заведение е по-голям от  12 седящи места, както и че в същото се обслужват и външни лица, не само работници и служители от болницата. При това е следвало лицето, което извършва или ще извършва хотелиерство или ресторантьорство, или упълномощено от него лице да подаде заявление за категоризиране или за промяна на категорията на туристически обект по чл.3, ал.3, т.1, 2 и 3 от ЗТ  категоризирани по закона заведения за хранене и развлечения.

               При установените по делото обстоятелства и описанието на обекта и неговите принадлежности и услуги, които предлага, е видно че се касае за осъществяване на дейност “ресторантьорство” по смисъла на т.5 от пар.1 от Допълнителните разпоредби  /ДР/ на ЗТ /отм./, както и по новия ЗТ – чл.3, ал.1, т.3, ал.2, т.2, чл.114, ал.2, чл.120, т.1, чл.129, ал.1. Явно е, че се касае за търговски обект, в който се предлагат храни и напитки и то се явява заведение за хранене и развлечения съгласно чл.3, ал.3, т.3 от ЗТ /отм./ и чл.3, ал.2, т.2 от ЗТ /ДВ бр.30/2013г./, където попадат ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове.  Т.е. в проверявания обект се извършвала туристическа дейност, която подлежи на категоризация, а такава не е имало към момента на проверката на 03.08.2012год. и заведението е работело с клиенти на свободен достъп.  Тъй като понастоящем е в сила нов Закон за туризма /ДВ бр. 30/26.03.2013/, отговорността на жалбоподателя е ангажирана въз основа на стария ЗТ, то се обсъждат в решението материалноправните и процесуални предпоставки довели до издаване на НП и респ. неговата законосъобразност и понастоящем с оглед разпоредбата и на чл.3 ал.2 от ЗАНН. Съдът намира, че по същество в настоящия случай съставът на нарушението, визиран от административнонаказващият орган е консумиран, тъй като във връзка с посоченото по горе, следствие на не провед3на процедура за категоризиране на заведението, са осъществени и другите две нарушения предмет на разглеждане по настоящето дело а именно не поставяне на входа на заведението на информация за фирма и седалище на търговеца, работно врене на обекта, името и фамилията на лицето управител на обекта, както и за непълнота на ценоразпис – меню поставен в заведението. Спорът обаче е основно досежно компетентността, както на контролните органи, извършили проверката -  на актосъставителя да съставя актове, така и на наказващия орган да издаде атакуваното НП, които са приложени по делото. В чл.64в (отм - ДВ, бр. 30 от 2013 г.)  от ЗТ са предвидени правомощията на  Кметовете на общините. Те  извършват контрол за спазване на изискванията за категоризация на категоризираните от тях туристически обекти по чл.3, ал.3, т.1, 2 и 3, посочени в чл.45, ал.1, т.1 и 3, чл.46, т.1, чл.49, ал.3, чл.50, ал.5,чл.53, ал.1, т.3 - 5, чл.56, ал.1 и 2 и чл.59, ал.2 от ЗТ отм.. В случая процесното заведение не е било изобщо категоризирано и такава процедура не е била отривана.  Същевременно предвид извършваната в него дейност то подлежи на категоризиране. Действително съгласно разпоредбата на чл.64б,  ал.1, т.2 от ЗТ /отм. ДВ бр.30/26.03.2013г./ Председателят на Комисията за защита на потребителите извършва последващ контрол за спазване на изискванията за категоризация на туристическите обекти по чл.3, ал.3, т.1, 2, 3, 5, 6 и 10; за което може да налага административни наказания, а в случаите на предоставяне на туристически услуги в некатегоризиран туристически обект по чл. 3, ал. 3, т.1, 2, 3 и 10 или в обект, на който не е издадено временно удостоверение,  съгласно алинея 2 в т.3 б. „Б” на чл.64б от ЗТ - да налага  принудителна административна мярка временно затваряне на туристически обект по чл.3, ал.3, т.1, 2, 3, 4 и 10. Уточнено е, че тези правомощия на Председателя на КЗП относно нарушение по чл.46, т.2 от ЗТ са свързани единствено с налагането на Принудителна административна мярка /ПАМ/, подлежаща на издаване, обжалване и изпълнение по реда на АПК – чл.66 от ЗТ/отм./. Именно само в тази законова хипотеза е уточнено неправомерното действие на субекта на отговорността – т.е. по чл.46, т.2 от ЗТ – при извършване на туристическа дейност ресторантьорство в некатегоризиран туристически обект. В случая визираното от законодателя правомощие на Председателя на КЗП или упълномощено от него лице е за налагане на ПАМ, но не и до налагане на административно наказание глоба или имуществена санкция, които се контролират по друг ред.  Както се посочи по-горе, Кметовете на Общините имат правомощия по чл.46, т.1 от ЗТ и то във вече категоризираните от тях туристически обекти, когато осъществяваната в тях дейност не съответства да дадената категория. Наличната в закона празнина е санирана в новия Закон за туризма /ДВ бр.30/2013г./. В него е регламентирано / чл.177, ал.1, т.2 /, че Комисията за защита на потребителите отново извършва последващ контрол за спазване изискванията на закона с изключение на чл.168, ал.2 и чл.169, ал.2 за категоризация на туристическите обекти по чл.3, ал.2, т. 1 - 3; Но кметовете на общините извършват общ контрол за спазване изискванията на закона за категоризация на туристическите обекти по чл.3, ал.2, т.1 и 2 – видно от разпоредбата на  чл.179, ал.1, т.1 – т.е. за некатегоризираните туристически обекти, и отделно в т.2 законодателят е уточнил, че кметовете извършват контрол и върху вече категоризираните от тях туристически обекти по чл.3, ал.2, т.1, 2.  Т.е. процесното НП следва да се издаде от Кмета на съответната община, пред когото е следвало да се подаде и заявлението за категоризация.   Съдът намира, че с оглед липсата на изрична правна уредба досежно компетентния орган да налага наказания на основание чл.72 от ЗТ /отм./ за административни нарушения по чл.46, т.2 от ЗТ /отм./,  забраната за правоприлагане по аналогия в административнонаказателния процес, от една страна, и от друга – предвид разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, и наличната изрична и непротиворечива нормативна уредба в тази насока в новия ЗТ чл.179 ал.1 т.1 ДВ бр.30/2013г. в сила от 26/03/2013г. следва атакуваното НП да се отмени като незаконосъобразно.

              Ето защо и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН съдът

 

               РЕШИ:

 

                ОТМЕНЯ  Наказателно постановление № ........ от 14.09.2012г. на Д.а на регионална дирекция за областите П., С., П., Х., К. и С.З. със седалище гр.П., с което на „В.” ООД, ЕИК ....., със седалище и адрес на управление гр.П., ул. „С.И.” № **, представлявано от В.В. С., ЕГН **********  – управител на основание на основание чл.53 от Закона за административните нарушения  и  наказания /ЗАНН/ и чл.87, ал.2 от Закона за туризма /ЗТ/ са наложени: = имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.46, т.4 от ЗТ; = имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.47, ал.2 от ЗТ и имуществена санкция в размер на 1000 лева за нарушение на чл.46, т.2 от ЗТ.

 

              Решението не е окончателно и подлежи на обжалване пред Административен Съд П. по реда на Глава ХІІ от АПК от страните, в 14 дневен ред от получаване на съобщението за изготвянето му.

 

 

 

                                                                          РАЙОНЕН СЪДИЯ: /п/

 

Вярно с оригинала!

В.И.