АНД 5273/2012 - Решение - 29-07-2013

Решение по Наказателно дело 5273/2012г.

Р Е Ш Е Н И Е  № 2148

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

гр.Пловдив, 29.07.2013 год.

 

            Пловдивския районен съд, ХІІ н.с., в публичното заседание на деветнадесети юни, през две хиляди и тринадесета година в състав: председател МАРИЯ НИКОЛОВА-АНГЕЛОВА, при секретаря Сийка Радева, като разгледа НАХД № 5273/2012 год., намира и приема за установено следното:

           Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

           Обжалвано е Наказателно постановление № ... на Началника на Митница – Пловдив, с което на Р.А.Ю. ЕГН**********,***, е наложено административно наказание „глоба” в размер на 132 840 лв на основание чл.126 от ЗАДС, както и постановено ОТНЕМАНЕ на стоките, предмет на нарушението в полза на държавата от наказаното лице.

            За жалбоподателя се явява адв.Р., който развива доводи за незаконосъобразност на издаденото НП и моли същото да бъде отменено от съда по съображения, изложени в съдебно заседание и в жалбата до съда.

        От името на въззиваемата страна процесуалния й представител гл. мл.юриск. В. счита, че атакуваното НП е правилно и законосъобразно и като такова моли съда да го потвърди.

        Жалбата е подадена в срок и изхожда от лицето , което е било санкционирано, поради което се явява ДОПУСТИМА, а разгледана по същество е  ОСНОВАТЕЛНА.

         По делото е установено следното: На 04.04.2012г. дежурен екип в състав: И. Е. Х. и М.А.Ш.-***, извършват проверка по сигнал на ОБОП МВР гр.Пловдив и във връзка с разпореждане на заместник-началника на Митница Пловдив, на частен имот - къща, находяща се в гр. П., кв."С.", ул."К."№... В хода на извършената проверка са открити различни видове тютюн в кашони и торби (найлонови), разположени на различни места и етажи в къщата. За открития наличен тютюн са представени 2 бр. експедиционни бележки - №... с доставчик „П."АД –П., купувач „А. Т. ООД, гр.П. В същите е вписан рег. номер на автомобил …, както и имената на шофьора, а именно Р.Ю.. Открити са машини за рязане и дробене на тютюн и електронни везни. Установен е собственикът на стоката - Р.А.Ю., ЕГН **********. Поради невъзможност при извършваните контролни действия откритият тютюн да бъде измерен, същият е приет като количество за около 1200 кг., по думите на Р.А.Ю.. Снети са обяснения от Р.А.Ю. и А. Ф. Ю., които заявяват, че купуват тютюна от "БТ-П." АД. Откритият тютюн, машините за рязане/дробене и електронните везни са иззети с Опис за иззети стоки № ..., който е неразделна част от Протокол за осъществяване на оперативен контрол на лица, извършващи дейности с акцизни стоки /ПОКД/ №... Тютюнът, машините за рязане и дробене и електронните везни са натоварени на транспортно средство, собственост на МВР гр.Пловдив, с per. №.., обезпечено с 2 бр. митнически пломби поставени съответно на задна врата с №0434940 и странична врата с №.. Превозното средство е закарано и обезпечено в митница Пловдив - хале №5-кантар.

             На 05.04.2012 г. в 09,30ч. в Митница Пловдив се е явило лицето Р.А.Ю., съгласно дадените му разясненията в графа „забележки" на ПОКД №... В присъствието на Р.А.Ю. са свалени 2 бр. митнически пломби с №.. и №.., с ненарушена цялост от превозно средство с рег.№ .., намиращо се в Митница Пловдив, хале №5, с цел установяване точното количество на стоката - жълтеникаво кафява и тъмнокафеникава маса с мирис на тютюн. Стоката е разтоварена в хале №5 на Митница Пловдив, като е извършено претегляне на всеки кашон поотделно на електронна везна. Всеки кашон е номериран и съответно е отбелязано бруто кг., както следва: кашон №1 - 210 кг.; кашон №2 - 170 кг.; кашон №3 - 120 кг.; кашон №4 - 210 кг.; кашон №5 - 210;

кашон №10-60 кг., същите са с жълтеникаво кафява едро раздробена листна маса с мирис на тютюн;

кашон №6 - 140 кг.; кашон №8 - 90 кг., същите с жълтеникаво кафява маса, нарязана, с мирис на тютюн; кашон №7 - 140 кг.; кашон №11-17 кг.;

кашон №12-15 кг., същите с тъмнокафеникава маса, нарязана, с мирис на тютюн; кашон №9 - 100 кг. - жълтокафеникава натрошена маса, като люспи, с мирис на тютюн.

Извършено е контролно измерване на кашоните - празни, с цел установяване на тарата, като е установено следното: големи с №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 (еднакви по големина), измерена тара общо за горецитираните кашони - 100 кг. (10 кашона х 10 кг. всеки); малки с №№ 11 и 12, измерена тара общо 2 кг. (2 кашона х 1 кг. всеки).

Установени количества са както следва:

-  жълтеникавокафява едро раздробена листна маса с мирис на тютюн - бруто 980 кг., нето 920 кг.;

-  жълтеникавокафява маса, нарязана, с мирис на тютюн - бруто 230 кг., нето 210 кг.;

-  тъмнокафеникава маса, нарязана, с мирис на тютюн - бруто 172 кг., нето 160 кг.;

-  жълтокафеникава натрошена маса, като люспи, с мирис на тютюн - бруто 100 кг., нето 90кг.

ОБЩО : 1380 кг. нето тегло;

Откритите при проверката два броя електронни везни са с надпис както следва: TCS Electronic Price Platform Scale и TCS Series Platform Electronic Weighing Scale. Машините за рязане и дробене на тютюн 2 бр. са без идентификация за марка, модел, производител. Същите са с електромотор към всяка.

Взети са проби от всеки отделен вид тютюнева маса с протокол за вземане на проби №№ 46, 47, 48 и 49/05.04.2012г. с цел установяване вида на стоката и дали същата попада в обхвата на ЗАДС. Пробите са предадени на Митническа лаборатория - Пловдив за анализ. За извършените действия е съставен ПОКД №..., който е неразделна част от ПОКД №....

Със Служебна бележка вх.№... в Митница Пловдив са получени митнически лабораторни експертизи №№ 01_06.04.2012, 02_06.04.2012, 03_06.04.2012 и 04_06.04.2012, със становища, както следва:

-МЛЕ №01_06.4.2012 за тъмнокафеникава маса, нарязана, с мирис на тютюн - бруто 172 кг., нето 160 кг. - в съответветствие с направената органолептичната оценка и изследване на пушателно - вкусови характеристики, анализираната проба представлява нарязан тютюн, който може да бъде използван за пушене без допълнителна индустриална обработка. Установените описание и характеристика на изследваният тютюнев материал могат да бъдат отнесени към термините и изискванията на чл.12 на ЗАДС за „Тютюн за пушене /за лула и цигари/".

-МЛЕ №02_06.4.2012 за жълтеникавокафява маса, нарязана, с мирис на тютюн - бруто 230 кг., нето 210 кг. - въз основа на органолептичната оценка и проведените експериментални изследвания, изпитаната проба се охарактеризира като нарязан тютюн, който може да се пуши без допълнителна индустриална обработка. На база проведените изпитания може да се направи изводът, че изследваният материал съответства на термините и дифенициите посочени в чл. 12 на ЗАДС.

-МЛЕ №03__06.4.2012 за жълтокафеникава маса с мирис на тютюн, натрошен - бруто 100 кг., нето 90кг. - въз основа на органолептичната оценка и проведените експериментални изследвания, изпитаната проба се охарактеризира като раздробен /по какъвто и да е начин/ тютюн, който може да се използва за пушене без да се подлага на допълнителна индустриална обработка. Изследваният тютюнев материал попада в хипотезата на чл.12 на ЗАДС за „Тютюн за пушене /за лула и цигари/".

- МЛЕ №04__06.4.2012 за жълтокафеникавокафява едро раздробена листна маса с мирис на тютюн бруто 980кг., нето 920кг. - въз основа на получените резултати и експертна оценка, изпитаната проба се охарактеризира като сушен тютюн на листа, който не е годен за пушене в това си състояние. Установените описание и характеристика на изследваният тютюнев материал не отговаря на термините и дифенициите от чл.12 на ЗАДС за „Тютюн за пушене /за лула и цигари/".

С писмо с per. индекс №... Р.А.Ю., ЕГН ********** е поканен да се яви на 22.05.2012г. в Митница Пловдив за съставяне и връчване на АУАН. Р.А.Ю., ЕГН ********** се е явил на 22.05.2012г. в Митница Пловдив за съставяне и връчване на АУАН.

Дължимият акциз на тютюна за пушене общо 460 кг. нето, предмет на нарушението, изчислен съгласно чл. 29, ал.2 и чл.38 от ЗАДС, е в размер на 69920,00 /шестдесет и девет хиляди деветстотин и двадесет./ лв.

Предвид горното, на основание чл.36, ал.1 и чл. 40, ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.128, ал.2 от ЗАДС е съставен АУАН №... в присъствието на Р.А.Ю., ЕГН **********, л.к.№.. издадена на 10.11.2008г. от МВР гр.Пловдив, с местожителство *** и в присъствието на свидетеля И. Е. Х., ЕГН **********-старши инспектор в Митница Пловдив, със служебен адрес гр.П., бул."К. ш."№...

Актът е връчен на 22.05.2012г.

          В законоустановения срок не е постъпило писмено възражение по акта, на основание чл. 44, ал. 1 от ЗАНН.

Описаните в АУАН №... общо 460 кг.нето тютюн за пушене, два броя електронни везни с надписи TCS Electronic Price Platform Scale и TCS Series Platform Electronic Weighing Scale и общо два броя машини за рязане и дробене на тютюн, са предадени и се съхраняват в склад на Митница Пловдив със Складова разписка №...

Въз основа на съставения АУАН е издадено и обжалваното НП.

           По делото в качеството на свидетел е разпитан актосъставителя М.Ш., според която поводът за съставяне на акта е държане без документ на акцизни стоки. Проверката е инициирана на 04,04,2012 г. и бил сформиран екип по разпореждане на зам.-началника, с цел оказване на колегите им от ГДБОП на съдействие, за което свидетелката и колегата й И. Х. са посетили адреса, на който им е било казано да отидат – ул. К. № …, в кв. С., П., в една къща, в която на отделни етажи е имало в кашони и найлонови торби и чувалчета тютюн. Последният, Ш. заявява, че е бил задържан с опис за иззети стоки предвид времето, в което се е извършвала проверката, след 24,00 часа през нощта. Тютюнът е бил иззет, за което е бил съставен протокол и на лицето Р.Ю. са му били дадени  указания на следващия работен ден в 10,30 часа  да се яви в митница Пловдив, като стоката която е била задържана и е била натоварена на превозно средство на Митницата, обезпечено с пломби.  За целта св.Ш. заявява, че е поканила Ю.  на следващия ден да разтоварят стоката в негово присъствие, за да се види тя, както и да се определят точните килограми, тъй като лицето е заявило, че тютюнът е негов и приблизително бил около 1200 кг. Освен това Ю. обяснил, че притежава две спедиционни бележки, с които закупил тютюна от П. По думи на свидетелката Ш. на бележките е пишело негово име като превозвач.

На следващия ден са били определени видовете тютюн. Взета е била  проба от различните видове тютюн. Всички кашони и торби са били  запечатани по надлежния ред. В присъствие на господин Ю. са били свалени пломбите и печатите от камиона по думите на актосъставителката. Като са били взети пробите, една според Ш. е била дадена на жалбоподателя Ю., други две в лабораторията и една е останала в Митница Пловдив. Съставени са били протоколи за всичко това. Предоставен е бил протокол и на жалбоподателя Р.Ю.. Според актосъставителя той не е имал възражения относно извършените контролни действия и когато свидетелката е получила експертизата от лабораторията, че три от видовете тютюн са акцизни стоки, е съставила АУАН-а в присъствие на лицето Р.Ю.. Той в обясненията, които е дал, е заявил според Ш., че го режат и го продават този тютюн. Актосъставителят заявява, че не е правила проверка в П. за това как е придобит тютюна от жалбоподателя.

Стоката,  по думите на свидетелката, която е била в къщата е била в големи кашони от около 200 кг на различни места в къщата и по етажите. Имало е тютюн и в найлонови торби, чувалчета. Самите кашони са били фабрични такива, които Ш. е виждала при вносителите на тютюн. Тарата на кашона  е около 10 кг по думите на свидетелката.

Когато Ш. и колегата й са отишли в дома на жалбоподателят, полицаите вече са били там. Р.Ю. е казал, че къщата е негова и на баща му и не е установявана собствеността на къщата. Проверката, извършена от Ш. е започнала около 24,00 часа, като на нея  полицаите не са й показвали разрешение за влизане в дома на жалбоподателя след 24,00 часа. Свидетелката лично е взела пробите на другия ден в присъствие на господин Ю..

Ш. заявява, че е с висше икономическо образование, но е  обучена да взема проби, а лабораторната експертиза показва състава.  По нейни думи трябва да се вземе средна проба от различните видове тютюн и предвид на това, че има в няколко кашона един и същи вид и са взети еднакво количество тютюн. Той бил омесен в найлонови пликчета, запечатани с пломби в присъствие на Р.Ю., на които са били сложени етикетите и след това се предадени в лабораторията. Пробите по думите на свидетелката тя е  взела с ръце с ръкавици.

Ш. заявява, че не е видяла някой да прави цигари в къщата. Към момента на напускането й от къщата, Р.Ю. е бил там и в негово присъствие е бил запечатан камиона. В полицията, в VІ РУП Пловдив,  Р.Ю. е давал обяснения, където е бил поканен да дойде да даде обяснения, за да си свърши работата митническия екип, но Ш. заявява, че не знае дали е бил задържан по ЗМВР. Също така свидетелката твърди, че не е съм ползвала проборник и пробовземач при вземане на пробите.

Според впечатлението на свидетелката измежду количествата тютюн е имало листна маса, раздробени листа, а четвъртият вид е бил люспи с неправилни форми. Освен тютюн в къщата, на тавана е имало електронна везна и машини без идентификация за производител или фабричен номер за рязане, по-точно за дробене на тютюна.

По делото са разпитани и митническите служители в лабораторията, изготвили заключенията след изследване на четирите вида тютюн, изззет от дома на жалбоподателя.

         Според показанията на Л.Б. – началник на митническата лаборатория средна проба означава, че е взета от различен брой кашони, т.е. е сборна от всички кашони. Тя се омесва по думите на свидетеля и се  разделя на четири. По-правилно е според него да се каже сборна, а не средна проба от всички кашони. От произволно избрани кашони е взет тютюна за изследване. Методът на лабораторията е органолептичен, което означава, че се описва цялата стока, следва да се направи цигара, да се изпуши и това според Б. също е  направено.

Ситовият анализ по думите на свидетеля се прави ако има прах в пробата, но според него при вземането на пробите не е било установено наличие на прах, поради което и не е приложен  ситов  анализ, защото Б. е бил сигурен, че нарязването е под 1,5 мм, защото е измерено с шублер. Колежката му, по негови думи била извършила анализа, защото тя е написала  експертизата, аз той само я е потвърдил и подписал. Не е искано да се направи ситов анализ по думите на свидетеля, като лабораторията притежава сертификат за правене на анализи. През лятото на 2012 г. също е правен анализ за друг тютюн със същите характеристики. След изготвения анализ, не е дадена информация на Б. по негови думи какво е станало след това по движението на преписката. Имало е стока от Индия и понеже това е била акцизна стока, но лицето, което я е внасяло не искало да плати мито и е върнало стоката. В чл. 12 според Б. е дадена характеристика, като е записано “да може да се свие цигара без да се направи допълнителна операция”. Пробите, които са предоставени за анализ са били нарязани, а не на листа. Една  от пробите е на листа и не е акцизна стока като според него след като се нареже тютюна става акцизна стока.

          По думите на св.С.А., която е младши експерт в митническа лаборатория към Митница Пловдив, тя е извършила процесните четири експертизи, но тя не е вземала пробата. При нея пробите са дошли с поставени пломби. След извършване на анализа на предоставените й проби, А. заявява, че е пушач и е направил цигара, която е изпушила. Свидетелката заявява, че в три от експертните становища е дала заключение, че стоката отговаря на определението в чл.12 от ЗАДС – тютюн за пушене, което е направила на базата на това, че е свила цигара от трите проби, които е изпушила. Според А. ситов анализ на нарязания тютюн не е направен. Мнение на свидетелката е, че винаги когато е възможно такъв да се направи е добре, но според нея това следвало да стане когато широчината на нарязване на тютюна е по-малко от 1,52 мм. А. не знае как са били взети пробите.

  По делото по искане на жалбоподателя е назначена експертиза с експерт, посочен от страна на въззиваемата страна – специалист по тютюна, специалност растениевъдство, да даде заключение след запознаване с материалите по делото и използване и на метода „сито” дали иззетия от дома на жалбоподателят тютюн, отговаря на характеристиките, описани в чл.12 от ЗАДС.

По делото са изготвени две експертни заключения като едното не се възприема от съда, доколкото е изготвено на базата на предоставена от жалбоподателя проба. Съгласно второто такова, на л.55 от делото, проф.д-р Б.Я. дава становище, че предоставените му контролни проби с номера 46, 47 и 48 представляват средни проби натрошен необработен за приготвяне на стандартни цигари тютюн, който отпадък, известен сред специалистите  с названието „фурда”, се получава винаги при обработка на тютюневите листа и представлява частици от листната петура на тютюневите листа и се събира в края на лентите при разлистването на тютюна. Отпадъкът се пресява с два вида сита, при което се получават три фракции скраб. Първата е най-едрата с размери по-големи от 2-3 мм, каквато според Я. е първата проба под №48, предоставена му от въззимаемата страна. Втората фракция е с размери под 2-3 мм и с участието на много пясък. Според становището на експерта пробите №46 и 47 са именно от този вид. Третата фракция е само пясък с малък процент дребни частици от листа. Втората фракция по думите на Я. се използва за направа на „тютюнево фолио”, което след нарязване се прибавя към стандартните хармани за направа на цигари. Първата фракция или се влага директно в харманите за цигари или с определен процент или се преработва в „тютюнево фолио”. Становището на експерта е, че този вид отпадък от тютюна не може да се използва директно за промишлено производство на цигари без допълнителна технологична обработка, което не пречи, въпреки , че е вреден да се пуши в ръчно направени цигари.

Съдът кредитира показанията на разпитаната свидетелка Ш., тъй като те се подкрепят и от писмените доказателства, инкорпорирани към преписката.

Показанията на разпитаните като свидетели Б. и А., последната изготвила експертните становища, въз основа на които въззиваемата страна е приела, че жалбоподателят държи акцизни стоки и е извършил нарушение на митническото законодателство, съдът не възприема доколкото последните двама са служители на Митницата, поради което и се явяват заинтересовани, предвид служебното си качество. На следващо място по делото е прието заключението на нарочно назначена съдебна експертиза с посочено от представителя на въззиваемата страна лице- хабилитиран специалист - растениевъд със специалност в областта на тютюна, според което приетите за тютюн, годен за пушене, три спорни проби, за държането на който жалбоподателят е санкциониран с административно наказание, представлява отпадък, който не може да бъде използван директно в производството на цигари без допълнително обработка. Съдът възприема именно това заключението доколкото първо е изготвено от компетентно вещо лице със съответна подготовка и съдържа необходимата научна  обосновка, и то не се базира само на изпушването на цигара, за да даде бъде дадено заключение, че се касае за отпадък, но този експерт е и безспорен авторитет в областта на тютюна, доколкото по думите на представителя на въззиваемата страна, то е обучавало и лицата, работещи в лабораторията към Митницата и не съществуват съмнения в професионалната му подготовка и компетентност. Поради това и съдът кредитира именно неговото заключение.

Предвид изложеното и твърдението, че жалбоподателят е държал акцизни стоки без съответен документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, се явява недоказано по безспорен начин.

Следва да се отбележи обаче, че самото административно-наказателно производство е протекло в разрез с основни правни принципи, уредени както в НПК, доколкото именно този нормативен акт се прилага наред със ЗАНН в настоящото производство, но и в КРБ. От разпита на св. Ш. става ясно, че на нея й е било наредено от зам.началника й да отиде с нейн колега в дома на жалбоподателя Ю. около 24 часа на въпросната дата, където вече са се намирали представители на ОБОП. Незнайно защо обстоятелствата около извършването на самата проверка, а именно времето, по което тя се е състояла не е отразено в АУАН-а.  Така и в това време на денонощието митническите служители са извършили действия, представляващи по същество претърсване и изземване, подпомогнати от полицейски служители, през нощта в дома едно лице, като са търсели вещи и предмети, за които първоначално се е считало, че най-вероятно са предмет на престъпление. Впоследствие, тъй като митническа лаборатория е дала такова заключение за част от количеството тютюн, те са се оказали според въззиваемата страна, доколкото служителите в лабораторията са и митнически такива – предмет на митническо нарушение. Не е ясно защо актосъставителката не е изследвала произхода и характера на представените пред нея спедиционни бележки от страна на Ю., с които той е искал да докаже произхода, характера и вида на държания в неговия дом тютюн и които е представил пред нея още на следващия ден. Като несериозни следва да бъдат отхвърлени, направените от страна на представителя на въззиваемата страна заключения пред съда, който е призван да следи освен за законността, но и за съблюдаване правата на гражданите, че не било съществено, че нямало одобрено претърсване и изземване от дома на Ю., тъй като той доброволно бил съдействал и предоставил всички открити стоки, като в случая се касаело за доброволно извършена проверка. Следва да се обърне внимание на израза, използван от св.Ш., а именно тя казва, че тютюн е бил задържан с опис, което не може да се каже, когато е предаден доброволно. Не може да бъде подминат безкритично факта, че такава  проверка не може да бъде наречена доброволна, доколкото е била охранявана от полицаи от ОБОП през нощта, които едва ли са дошли поканени от самия жалбоподател Ю. въпросната вечер, който след като е свършила проверката дори е бил поканен да пише обяснения в РУ на МВР, като по настоящото производство няма данни дали е бил и задържан по ЗМВР за 24 часов срок. Съгласно чл.163 ал.1 от НПК такива процесуално-следствени действия по претърсване и изземване се извършват изрично през деня освен ако не търпят отлагане. Липсата на последващо одобрение на извършените действия, както и на аргументация, кое е наложило извършването на такава проверка по това време на денонощието, ги поставят извън закона, защото дори и при тях да не са били намерени и иззети вещи, предмет на престъпление, то е следвало да бъдат надлежно документирани и представени пред съдия от съответния първостепенен съд за одобрение, а липсата на такова ги опорочава изначално, поради което и относно намерените в хода на тази проверка вещи в дома на жалбоподателя, които са предмет на административно нарушение, съдът счита, че са иззети неправомерно. Това е така, защото не може да се твърди, че дадено лице е направило нещо доброволно, след като върху него се е стоварила и то в непропорционално за такъв по вид нарушение цялата сила на държавната репресия. Относно вида на тютюна, а именно дали представлява акцизна стока съображенията на съда се базират на експертното становище на независимото вещо лице, което нееднозначно сочи, че се касае за отпадък и без допълнителна технологична обработка не може да се използва на цигари.

Предвид изложеното и настоящият състав счита, че обжалваното НП е неправилно и незаконосъобразно и като такова следва изцяло да бъде отменено от настоящия състав.

            Ето защо и поради горните мотиви, Пловдивския районен съд, ХІІ н.с.

Р Е Ш И:

 

             ОТМЕНЯ Наказателно постановление №... на Началника на Митница – Пловдив, с което на Р.А.Ю. ЕГН**********,***, е наложено административно наказание „глоба” в размер на 132 840 лв на основание чл.126 от ЗАДС, както и постановено ОТНЕМАНЕ на стоките, предмет на нарушението в полза на държавата от наказаното лице на основание чл.124 ал.1 от ЗАДС.

         РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му до страните през Административен съд –Пловдив.

 

 

                                                               РАЙОНЕН СЪДИЯ: /п/

 

ВЯРНО С ОРИГИНАЛА!

С.Р.